פרויקט תמ"א 38 הפך להיות יותר ויותר נפוץ בערים במרכז הארץ, דיירים אשר מעוניינים לשפר את רמת מחייתם פונים לקבלן שבתמורה להשבחת הנכסים שלהם מקבל היתרי בניה על גג המבנה או לחילופין בפרויקטים של תמ"א 38 (2) הורסים את המבנים הקיימים ותחתיהם מקימים מבנים חדשים בעלי מספר יחידות דיור גדול יותר.
מה קורה כאשר יותר מ 90% מהדיירים מעוניינים להתחיל בהליך תמ"א זה או אחר וישנם מספר דיירים סרבנים אשר מונעים את התחלת ההליך? מהו אותם נימוקים סבירים שמקנה החוק והפסיקה לדיירים המסרבים לאשר את הפרויקט?
בית המשפט דן לאחרונה במקרה בו 46 בעלי דירות היו מעוניינים להתחיל בפרויקט פינוי בינוי במסגרת תמ"א 38 (2) ואילו ארבעה דיירים סירבו לחתום על הסכם עם הקבלן זאת מטעמים שונים ומגוונים בין היתר טענו הדיירים כי גובה הערבות שהבטיח להם הקבלן אינו תואם את שווי הנכס.
במסגרת תביעה שהוגשה כנגד הסרבנים טענו הסרבנים כי על הקבלן לתת ערבות בשווי של דירת התמורה, קרי בשווי הנכס לאחר השלמת הפרויקט. עמדה זו נדחתה על ידי בית משפט בנימוקים שונים בין היתר נקבע כי סכום הערבות אותו הציע הקבלן להעמיד לדיירים גבוה משווי הנכס טרם השיפוץ ובכך מבטיח הקבלן את הדיירים באם לא יעמוד בהתחייבויות. בנוסף רואה בית המשפט בכך שמרבית בעלי הדירות חתמו על ההסכם אסמכתא לסבירות הבטוחה, על אף ששווי הבטוחה נמוך משווי דירת התמורה.
בפסק דינו לא התייחס בית המשפט לנושא כי החוק מקנה לדיירים את זכות הסירוב במידה ולא הוצעה לדיירים חלופה הולמת לביצוע הפינוי ובינוי. אומנם החוק אינו מפרש מהי חלופה הולמת אך נכון היה כי בית המשפט היה עוסק בשאלה ומגדיר את הפרמטרים על פיהם ייקבע מהי תמורה הולמת שכן בפסק דינו הוא אינו משקלל מספר פקטורים רלבנטיים היכולים לסייע בהערכת גובה הערבות והאם היא אכן הולמת לדוגמא: גובה הערבות שהעמיד הקבלן גבוה משווי הדירה היא עדיין נמוכה משוויה של דירה חדשה באזור המדובר ביותר מ 15%.
החלטת בית המשפט יצרה איפה ואיפה בין סוגי פרויקטים למגורים שכן קבלן המבצע עבודות של פינוי ובינוי אינו חייב בגובה הערבויות אותן חייב קבלן המוכר דירה חדשה.
לאחר קריסתה של חברת חפציבה, שהשאירה עשרות רוכשי דירות ללא נכס וללא כסף, חוקקה המדינה חוק שמטרתו להבטיח את השקעתם של רוכשי הדירות במדינה והרחיב את אחריות המוכר/ קבלן. במסגרת החוק מחויבים קבלנים להעמיד ערבות בנקאית לרוכשי דירות חדשות בגובה של סכום הדירה החדשה אותה רכשו וזאת על מנת להעניק לרוכשים הגנה טובה יותר במקרים בהם לא יוכל הקבלן לעמוד בהתחייבויותיו.
החלטת בית המשפט שהתקבלה לאחרונה יוצרת מצב הפוך בו בעצם מצומצמת אחריות הקבלן/ המוכר ואף גרוע מכך יוצרת אפליה בין הדיירים אשר העבירו את זכויותיהם לקבלן וזכאים לקבל דירה לאחר סיום הפרויקט לבין דיירים המעוניינים לרכוש דירות חדשות בפרויקט, קרי מתוך אותן מאגר דירות שנוספו בבניין. אותם דיירים שמסרו את זכויותיהם לקבלן זכאים לקבל ערבות בגובה שווי הזכויות שנמסרו ואילו רוכשים חדשים המעוניינים לקנות דירה בפרויקט זכאים לקבל מהקבלן ערבות בגובה הדירה החדשה.
על אף כי אין החוק אינו מחייב את הקבלן להעמיד לטובת הדיירים המוותרים על זכויותיהם ערבויות במסגרת פרויקטים של פינוי ובינוי ראוי שנושא זה יוסדר בחקיקה, אך עד להסדרתו על בית המשפט לתקן את האפלייה ויקנה הגנה רחבה יותר לביטוי חלופה הולמת.